律师在私募股权融资中的作用

作者: 转载 来源: 公众平台 所属: 地产基金基础知识 发表时间: 2013-3-24 10:00:36

      私募股权投资(Private Equity Investment,简称“PE”)是指通过非公开方式向特定投资者募集资金,并向非上市公司进行股权投资的行为。包括股票发行以外的各种组建企业时股权筹资和随后的增资扩股。在私募股权融资中,涉及到私募基金设立及募集、投资、融资、被投资公司管理等多方面的法律关系,需要专业的律师提供法律服务。概括起来,律师在私募股权融资中的工作内容主要包括以下四个方面:


一、律师在私募股权基金(或私募股权公司)设立中的作用


   在实践中,除少数大型机构设立直接投资部门(如中国国际金融公司、平安资产管理有限公司),以企业自有资金从事私募股权投资外,大部分私募股权的投资方都是由专业的投资人或投资机构设立基金管理公司,吸收社保基金、养老基金及其他合格投资者的闲散资金设立投资公司或投资基金,由投资公司或投资基金对外进行股权投资。


      目前,国内外常见的私募股权基金有三种组织形式。即:公司型基金、信托型基金和有限合伙型基金。公司型基金是指基金管理公司与众多投资者共同设立有限公司或股份公司,对外进行投资。公司式基金的有利之处是设立及管理简单,基金管理公司及其他投资者均是公司股东,按照公司法及公司章程的规定确定各自的权利与义务;不利之处是投资的收益要缴纳企业所得税后才能向股东分配。信托型基金是基金管理公司与信托公司合作,由信托公司发行信托计划融资,并将募集的资金交基金管理公司运营。信托型基金的有利之处是投资者的收益不需缴纳企业所得税,不利之处是信托计划的发行要经银监部门审批,同时,信托公司还要收取一定的管理费。


      已于2007年6月1日生效的《中华人民共和国合伙企业法》确立了有限合伙企业的合法地位。目前,大多数私募股权基金均选择该种组织形式。基金管理公司做为普通合伙人出资1%左右,负责投资项目的选择、调查、决策及退出,并按项目收益的20%获取收益,并对合伙企业的债务承担无限连带责任;其他投资者做为有限合伙人出资99%左右,不参与基金的管理,按投资收益的80%获取收益,对合伙企业的债务承担有限责任。有限合伙基金的有利之处是无需缴纳企业所得税,不利之处是有限合伙企业的合伙人不能超过50名,融次对象有限。


      无论私募股权基金采取哪种组织形式,都涉及比较复杂的法律架构,需要专业的律师拟订设立方案,并草拟相关协议、章程等法律文件。


二、律师在私募股权投资中的作用


      私募股权的投资一般要经过项目选择、立项、尽职调查、投资谈判和正式签约几个程序。律师做为私募基金的顾问,主要工作是在尽职调查阶段和投资谈判、签约。


      对被投资项目的尽职调查一般在投资意向书签订后进行,主要分财务调查和法律调查。财务调查主要是调查被投资企业资产、负债和损益的真实性;法律调查的主要内容包括被投资企业主体设立及存续的合法性、股权结构、法人治理情况、企业经营项目在遵守行业政策、环保、土地法规方面的合法性、企业重大资产的权属情况、企业重大合同的履行情况、企业是否存在重大诉讼、仲裁或行政处罚等影响企业存续的事项等。有些私募基金的法律调查由内部法律人员进行,但大部分私募基金是委托外部律师进行。在尽职调查完成后,律师要出具尽职调查报告,对被投资企业的基本情况、存在的法律问题及解决问题的建议提供专业意见。


      投资谈判一般由私募基金的项目经理负责,主要包括商务条款的谈判和价格条款的谈判。律师一般参与商务条款的谈判,主要包括投资额度、投资阶段、资金到位时间、对赌条款、保证条款、董事会、监事会的架构、财务监督、资金退出等内容。在谈判进程中,律师要随时制作备忘录,确定谈判的阶段性成果等。在谈判结束后,律师还要协助双方起草增资扩股协议、股权转让协议、章程、股东会、董事会议事规则等法律文件。在参与谈判中,律师在维护委托人权益的同时,更重要的是站在公正的立场协助投融资双方达成合意,排除影响双方合作的法律障碍,促使交易的成功。


三、律师私募股权融资中的作用


      根据山西省企业的资金需求,担任融资企业的专项顾问是山西律师的主要业务。其工作内容主要包括:对融资企业进行调查、按照私募基金的要求对融资企业进行规范和完善、协助融资企业拟订符合国际惯例的商业计划书、协助企业选择合适的投资基金并推介融资企业、协助融资企业配合投资机构尽职调查、参加投融资谈判等。


      律师对融资公司的尽职调查,主要是对融资企业的基本情况进行了解,其目的是发现企业存在的问题,根据融资企业管理的规范情况和材料的完备情况,该阶段的工作时间一般在1至2周时间。


      调查结束后,律师要向融资企业出具调查报告及规范建议书,列明企业存在的问题,并提出规范意见。融资企业同意规范建议的,律师协助企业制订工作方案并实施;不同意规范意见的,要根据企业的实际情况进行调整。


      协助企业拟订商业计划书是律师的重要工作内容。商业计划书编制的好坏是影响企业融资成功与否的关键因素。商业计划书一般包括四个部分:摘要、机构计划、财务计划及附件。摘要部分要用简明的方式介绍企业的基本情况、竞争优势及融资需求;机构计划主要是介绍融资企业、股东、管理层、主要产品、销售、市场前景等情况;财务计划主要介绍融资企业以往的资产、负债及损益情况、融资需求、投资收益分析、投资退出渠道等内容;附件部分是企业取得的相关资质、荣誉证书、环境、质量认证证书、产品证书及主要管理层简历等。


      能否协助融资企业选择合适的投资基金也是影响项目成败的关键环节之一。境内外私募股权基金对投资行业、投资额度、退出方式等方面有不同的要求。从事私募股权融资的律师事务所及律师应熟悉不同基金的要求,协助融资企业确定合适的投资基金并推荐融资企业。本所与国内外众多投资基金及项目经理都建立并保持着良好的合作关系。


      在私募基金确定投资意向后,律师要协助融资企业配合私募基金的尽职调查,真实、完整地向私募基金提供资料,但应要求对方做好保密工作。


      律师在投资阶段和签约阶段的工作与前述担任私募基金法律顾问的工作内容基本一致,不再赘述。


四、律师在私募股权投资后的持续法律服务


      私募股权投资的主要目的是获得高额回报,因此,在投资完成后,私募基金将充分发挥其在资本运作、管理和市场渠道方面的优势,协助被投资企业提升价值。包括:为满足未来公开发行或国际并购的要求,帮助融资企业建立合适的管理体系和法律构架;规范企业治理水平,提高决策的科学性;规范企业基础工作,提高财务信息的可靠性;利用其网络和渠道帮助融资企业进入新市场、寻找战略伙伴以发挥协同效应、降低成本,扩大企业市场份额;利用资本市场的经验,协助企业发行股票并上市等。律师可做为融资企业的专项或常年法律顾问,参与融资企业的整合及规范工作。


      私募基金退出的方式主要有上市、股权出让、股票回购、卖出期权等方式,其中上市是投资回报最高的退出方式。由于国内股票市场规模较小、上市审核周期长、难度大,很多外资基金都会在海外注册一家公司来控股合资公司,将来以海外注册的公司作为主体实现红筹上市。律师在私募基金的退出过程中将对投资退出方式的选择、境外公司设立、股权架构及交易架构的设计等提供大量法律服务。