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众筹模式的法律风险研究

作者: 转载 来源: 公众平台 所属: 行业资讯 发表时间: 2014-7-9 10:34:37

一、众筹模式的概况


(一)众筹的概念


众筹,是一种新型的筹资渠道,可以通过P2P或P2B平台的协议机制使筹资人获得来自不同个体的融资筹款。众筹商业模式由筹资人、出资人和众筹平台这三个有机组成部分。与P2P网络借贷平台的不同之处在于众筹服务于融资方,更多的是通过众筹平台对项目的宣传,希望通过介绍、宣传等吸引公众关注,从而获得资金支持。众筹主要有两方面的应用:一是针对创业企业,创业企业通过众筹,把社会上大量分散资金集中起来,完成初期发展所需的资金;二是对于创新产品,众筹相当于提供预先检测市场反应的平台,企业可以把产品需要的基本费用在众筹平台完成筹集之后再生产。


最早设立众筹平台的是美国网站Kickstarter, 2011年7月众筹模式进入中国,我国成立首家众筹网站——点名时间,之后陆续出现追梦网、淘梦网等,目前已存在多久众筹平台。


(二)众筹模式的参与主体


1.筹资人


筹资人通常是需要解决资金问题的创意者或小微企业的创业者,但也有个别企业为了加强与用户的交流和体验,以项目发起人的身份号召公众介入产品的研发、试制和推广,在筹措资金的同时获得更好的市场宣传。


2.出资人


出资人往往是数量庞大的互联网用户,他们利用在线支付等方式对自己感兴趣的创意项目进行小额投资。公众所投资的项目筹资成功后,出资人会获得实物回报,可能是一个产品样品,也可能是会员卡或者演唱会门票,但不会是资金回报。


3.众筹平台


众筹平台要利用网络技术支持,根据相关法律法规,将项目发起人的创意和融资需求信息发布在虚拟空间里,共投资人选择。当然,发布项目前,众筹平台需要对申请上线在的项目进行细致的实名审核,并且确保项目内容完整、可执行和有价值,确定没有违反项目准则和要求。随后,在项目筹资成功后要监督、辅导和把控项目的顺利展开。


(三)众筹融资的运营模式


首先成立发布项目的众筹平台,然后,由筹资人在众筹平台发布有融资需要的项目。项目必须是具有明确目标的,通常如制作专辑、出版图书或生产某种电子产品。项目发起人必须具备一定的条件(国籍、年龄、银行账户、资质和学历),拥有对项目100%的自主权,不受控制,完全自主。项目发起人要与中介机构(众筹平台)签订合约,明确双方的权利和义务。众筹模式,不以股权、债券、分红、利息等资金形式作为回报。至于盈利方式,参考国外众筹平台,一般是从融资成功的项目中收取一定的佣金,比率在5%-10%。


二、众筹模式存在的法律风险


(一)出资人权益无法律保障


目前,从国内外众筹平台运行的状况看,筹资人和出资人的关系还不确定,出资人扮演着慈善家、投资者和客户的角色。因两者法律关系不明,那么二者的权利义务关系也就不明确。在筹资人与出资人之间,出资人处于信息弱势的地位,其权益极易受到损害。


虽然众筹平台承诺在筹资人筹资失败后,确保资金返还给出资人,但没有规定筹资人筹资成功但无法兑现对出资人承诺时,对出资人是否返会还出资。当筹资人筹资成功而却无法兑现对出资人承诺的回报时,既没有对筹资人的惩罚机制,也没有对出资人权益的救济机制,众筹平台对出资人也没有任何退款机制。也就是说在整个模式里面没有人对收益进行保障,出资人被看作是花钱买个宣传品或者体验产品的“消费者”,但若购买的商品或服务有瑕疵,或者对方未履行提供商品或服务的义务时,还无法适用《消法》或者其他法律进行救济。


(二)筹资所得的使用缺乏监管


众筹模式是通过网络平台集资,在一个虚拟环境如何保证诚信,是任何一个投资者首先需要解决的问题。由于缺乏成型的规范,缺乏监督资金使用的标准,现在全靠被资助者的自觉与良心来管理运用这些筹资,缺少监督。


虽然行业内规定众筹平台有对资金运用监管的义务,但因参与主体的分散性、空间的广泛性以及众筹平台自身条件的限制,在现实条件下难以完成对整个资金链运作的监管,即使明知筹资人未按承诺用途运用资金,也无法有效对其进行有效制止和风险防范。


 (三)股权众筹平台易触碰非法集资的红线


对于众筹是否合规,监管尚属空白,股权众筹平台须谨防触碰非法吸收公众存款以及擅自发行债券的红线,投资者也应高度注意其中风险。


虽然目前我国发展的众筹平台还限制在实物回报的范围内,但按照国际发展的趋势来看,未来极有可能发展出将股权作为投资标的和回报的情况,那么首当其冲的法律风险就是会涉嫌非法集资。


依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,众筹模式在形式上似乎已经同时满足了四个要素,即未经审批、通过网站公开推荐、承诺一定的回报、向不特定对象吸收资金。不过因目前出资人的出资不是以获得利息、固定回报或高额回报为目的,而是一种对模型产品预付款的性质,所以双方并非存贷款的法律关系。倘若筹资人以股权收益作为回报那么极易触发非法集资的底线。

三、众筹模式法律风险防范的建议


(一) 强化众筹平台管理义务


通过上述分析可知,在筹资人筹资成功而无法兑现对出资人的承诺之时,尚无法律对出资人进行救济。因筹资人无法一一与为数众多的出资人签署合同,因此,建议在众筹平台开设专项救济账户,明确筹资人无法兑现筹资所做承诺之时,筹资人将筹得资金转入众筹平台开设的专项救济账户,将救济账户资金用于弥补出资人损失。


另外,在资金管理方面,由于筹款、扣除管理费、向项目发起方划款都涉及到资金,平台有义务对资金安全、有序地管理,这也是防范其自身法律风险的重要手段。对于众筹平台自身而言,最安全的办法莫过于不直接经手资金,而是通过第三方独立运作。


(二)严格限制股权或资金回报


在海外,众筹模式有股份制,还有募捐制、借贷制和奖励制等多种形式。在国内,受相关法律环境的限制,众筹网站上的所有项目不能以股权或是资金作为回报,项目发起人更不能向支持者许诺任何资金上的收益,必须是以实物、服务或者媒体内容等作为回报。因为在目前的法律环境下,公众作为投资人其实完成的不完全是一个投资行为,而是一个带有赠与性质的购买行为。在信用机制还未完成构建的背景下,需要严格限制股权或者资金回报,以规避非法集资。


(三)赋予相关机构相应的监管职责


众筹平台的发展因其自身的局限以及国内信用环境和监管环境的限制,需要对众筹平台的发展进行审慎监管,可以借鉴美国的相关做法。去年3月,美国众议院通过了众筹立法,根据众议院的这项法规,任何人都能通过美国证券交易委员会(SEC)认证的众筹平台进行投资,每年法律将允许筹集高达100万美元的投资金额。该法律还规定,个人投资者可以拿出收入的10%进行投资。企业家们通过SEC注册的众筹平台,每年可筹得最高达100万美元的资金。同时,该法案对公民投资金额也做出了规定,投资者必须基于收入的一定比例进行投资。而众筹机构也必须为投资者个人信息提供保护,众筹将从根本上成为合法投资行为。


  结合我国的具体国情,可以考虑将对众筹融资的监督赋予银监会,由其设置行业的准入机制,以及出台相应的制度,引导众筹平台合法有序发展。


(四)强化筹资人的信息披露义务。


在筹资人与出资人之间,出资人处于信息弱势地位,因此,需要筹资人在固定时间段内向在筹资平台向公众公布资金使用情况以及对突发情况进行汇报,方便出资人及时准确的把握投资资金运转状况。一方面可以增强投资人对这一模式的信任,促进众筹模式的进一步发展;另一方面也可以有效监督筹资人的资金运行,保障投资人的知情权,减少众筹平台的监管成本,加强众筹平台信用机制的构建。


(五)加强与政府部门的沟通


因众筹模式在我国尚属一种新型的筹资模式,其运行过程处于法律规定的模糊地带,因此,为防范法律风险需要取得政府、相关监管部门的指导和进行项目备案,这将大大降低在法律模糊地带摸索的风险。